笔者最近代理一起建设工程施工合同纠纷，案件基本情况为：

   A市重点工程局为进行项目建设，经过公开招投标程序确定B公司为项目总包单位，C公司从B公司分包部分工程后，全部转包给D个人实施。同时，B、C之间除案涉项目工程款未结清外，还存在其他两个项目工程款未结清，C、D之间相应的存在三个转包合同工程款未结清。后D以实际施工人身份向法院起诉，要求C公司支付工程款，B公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任。

   笔者作为B公司一审、二审代理人，充分评估案情后，给出B公司不应承担支付责任的代理意见。一审法院判决C公司向D支付工程款，B公司在欠付C公司工程款的范围内承担补充支付责任。后B公司提起上诉，理由为B公司并非案涉项目的发包人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004年解释》）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《2018年解释》）第二十四条规定的发包人承担欠付工程价款范围内的支付责任。二审法院采纳了全部上诉意见，认定一审法院适用法律错误，并改判B公司不承担支付责任。

   综观一、二审法院对于B公司是否承担支付责任作出了截然相反的判决，实际上系源于司法实践中对于《2004年解释》第二十六条、《2018年解释》第二十四条^[1]中“发包人”的理解不同，导致法律适用存在不同意见。

   《2004年解释》第二十六条第二款、《2018年解释》第二十四条的规定，主要为了解决拖欠农民工工资问题，最高人民法院在该特定情况下、一定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破合同相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大农民工提供司法保障，打通农民工权益保护的通道。但从司法实践看，该解释赋予实际施工人对发包人的诉权执行的比较混乱，尤其是对“发包人”在司法实务中认定存在不同意见，主要有以下两种：

   第一种观点认为，发包人是动态的、相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以向其上手以上提起诉讼并要求支付工程款。

   在（2019）最高法民申5724号案件中，最高人民法院认为，崔站发（实际施工人）的再审申请理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。

   在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（[2018]3号）第23条对层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任如何处理给出解答，即建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

   第二种观点认为,发包人是静态的、绝对的,仅指建设工程的建设单位、项目法人,即业主单位^[2],而不应包含总承包人、转包合同中转包人、违法分包合同中分包人。

   在（2015）浙民申字第487号案件中，浙江省高级人民法院认为，中成公司作为总承包人，将部分工程分包给孙国生，孙国生又将分包工程的外墙项目分包给娄望祥施工。中成公司系总承包人，但其与实际施工人娄望祥之间无合同关系，娄望祥要求中成公司在欠付工程价款范围内承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定情形，不予支持。 

   在（2021）最高法民申1358号案件中，最高人民法院认为，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

   笔者认为，第二种观点更为合理、妥当，即发包人是绝对概念，特指建设单位、业主单位。主要理由如下：

   其一，从行政角度，全国人大法工委在《建筑法释义》中明确建设单位或业主才能够成为买方，是由作为买方的业主或称建设单位对承包单位的选择，所以招标的主体应当是建设单位，因而《建筑法》规定，建筑工程的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

   其二，从司法角度，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中认为，根据《保障农民工工资支付条例》规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农名工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。

   最后，从法理角度，合同相对性是原则，以突破合同相对性为例外。建工司法解释虽然规定发包人的欠付责任，但是不能忽略该条第一款，也就是从司法导向来看，实际施工人应当首先向具有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款，向发包人主张工程款不应是首选，发包人欠付责任更多的是一种终局保障，一定程度上应当对发包人欠付责任条款的适用严格限定。

   目前大部分法院坚持发包人为绝对概念，特指建设单位、业主单位，但也存在部分法院（如江苏省）对于发包人的认定存在不同观点，在具体案件代理中，应充分考虑该类案件所属管辖法院的裁判倾向以及当事人在整个工程项目中的法律关系角色，选择合适的代理方案，充分维护当事人的合法权益。

参考资料

1.《中华人民共和国民法典》实施后，原2004年、2018年两个建工司法解释已失效，上述两法条现对应为2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条（法释〔2020〕25号）。

2.注意在“建设单位”与“发包人”身份分离的情况下，如政府代建，目前司法实践中，最高院在部分案件中强调了法律关系的区分以及代建方的独立责任，即承包人难以穿透合同相对性直接要求委托方（也即建设单位）承担付款责任。笔者代理的一起建设工程施工合同纠纷案，贵州省高院认为代建单位履行建设单位项目的管理、招投标和工程款支付等义务，承担发包人职责，理应承担《2004年解释》第二十六条第二款规定的发包人责任。