一、引言

       承包人与分包人在分包合同中约定“按照业主支付进度付款” “以收到建设单位工程款为向分

包人支付工程款的前提”等条款，是指将发包人向承包人支付工程款作为承包人向分包人支付工程

款之条件，通常称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的约定，形式上属

于附条件的合同条款。

       对于承包人来说，采取“背靠背”条款的目的，在于确保承包项目能够维持健康的现金流，力

求量入为出，将垫付资金的风险负担转移至下游分包人，减轻资金流动性压力。因此，承包人在分

包合同中设置“背靠背”条款为建工领域惯常做法，尤其是涉及千万甚至亿元级别的项目，承包人

着重考虑如何合法、有效的设置“背靠背”条款方能达到预期的法律效果。

二、“背靠背”条款的司法认定

       现行建工相关法律及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

(一)》并未对“背靠背”条款的效力认定进行明确规定,导致实务中各地法院同案不同判现象较为突

出。从法理角度，“背靠背”条款为承分包双方分包合同的一部分，其司法认定与分包合同有效与

否息息相关。根据《民法典》第一百四十三条，有效的民事法律行为在行为人具有相应民事行为能

力，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下有效。因此，影响分包合同效

力的主要因素为合同主体适格性、意思表示真实性以及行为不违反法律、行政法规的效力性强制性

规定三个方面。具体来看，主体适格性方面为分包人需具备相应的建筑业企业资质，未取得资质、

超越资质等级或没有资质的实际施工人借用有资质的分包人名义签订的分包合同无效。意思表示不

真实的典型为《民法典》第一百四十六条情形，即分包合同双方通谋所为的虚假意思表示。而对效

力性强制性规定的违反主要表现为违背《建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《招标

投标法》第三条、第三十二条、第三十三条及配套的《必须招标的工程项目规定》等情形。因此，

对于“背靠背”条款的司法认定应区分分包合同的效力予以考察。

（一）基于分包合同有效情形下的司法认定

       目前司法实践中，在分包合同有效的前提下,“背靠背”条款的主流裁判观点认定为有效，主要

裁判理由为该条款不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方真实意思表示，属意思自治范畴，

该约定有效。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第二十二条，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包

人支付工程款的，该约定有效。

【裁判规则1】“背靠背”条款是关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效

(2020)赣民终958号，江西省高院认为，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施

工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付

条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，

其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可

以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其

签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订

的《建设工程专业分包合同》关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行

政法规的强制性规定，应认定合法有效。但需特别予以注意的是，“背靠背”条款的有效性并不意

味着承包人可以利用该条款无限期的向分包人延期支付工程款，在特定情形下，仍然会被法院认定

为“背靠背”付款条件已经成就。

【裁判规则2】“背靠背”条款本身约定应明确。在约定不明确的情况下，承包人应向分包人履行主要合同义务即付款义务

(2021)津03民终6846号，天津市三中院认为，对于“背靠背”条款，虽然合法有效，但约定不明

确，且湖南星大公司提供的证据难以证实本案诉争工程的工程款是否支付，且工程已竣工多时，若

机械等待业主单位付款才能向河北卓然公司付款，将使河北卓然公司的权利长期处于不确定状态，

因此，星大公司应向卓然公司履行主要合同义务即付款义务。

【裁判规则3】承包人应积极履行结算、催款等义务。若怠于履行相关义务，应为不正当阻止条件成就，视为条件已经成就

(2020)最高法民终106号，最高院认为，关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双

方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责

事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义

务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前已积极履行以上

义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等，始终未积极向大东建设主张权利，该情形

属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当

地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形。

【裁判规则4】 期限合理。若在项目完工多年，且承包人收到发包人款项存在诸多不确定性的情况下，从公平角度，应支付分包人相应工程款

（2021）最高法民申4924号，最高院认为，案涉工程项目在2015年6月30日已施工完毕。2018年

7月6日，电建湖北分公司与十一冶公司对案涉工程价款才达成《结算协议》，并对剩余的工程价款

约定结算款在电建湖北分公司收到业主款项后支付，该约定系附承包人支付工程款条件的条款。但

是，电建湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年，

电建湖北分公司仅支付了少部分工程款，因此，电建湖北分公司应向十一冶公司支付工程款。

（二）基于分包合同无效情形下的司法认定

       上文已列举了分包合同无效的几种情形，如未取得建筑业企业资质或者超越资质等级、转包与

违法分包等情形。根据《民法典》第七百九十三条，建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收

合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》

第三十二条，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付

工程款。因此，基于前述规定，在分包合同无效的情形下，“背靠背”条款应为无效自不必赘言。

但在基于分包合同无效无法适用财产返还情况下参照合同约定进行折价补偿，如何理解“参照合同

约定”的范围，目前存在争议。

【裁判规则5】“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定

（2019）最高法民终1852号，最高院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因

此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案

件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要

指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于

可以参照适用的合同约定。

《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条，建设工程施

工合同无效，建设工程经验收合格的，承包人和发包人均可主张参照合同关于工程价款的约定折价

补偿承包人。合同中关于工程价款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定可以作为折价

补偿的依据，与最高院的观点一致。

而《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条，建设工程

施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将

合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素

的，应予支持，意味着江苏高院对此持有不同理解，实务中需加以重视。

三、对承包人的实务建议

       对于承包人而言，“背靠背”条款当然可以在分包合同中设置，不为法律所禁止，属于意思自

治范畴。但司法实务中该条款能否完全规避资金负担转移风险具有较为严格的适用条件，因此，建

议承包人从以下几点防范相关法律风险：

第一，充分评估发包人资信状况，谨慎选择发包人。对于项目来源的合法性进行充分调研，避免承

接违法分包、转包项目，从根源上避免发包人支付风险。

第二，选择具备相应资质的分包人，确保分包合同合法有效。

第三，签订分包合同时，承包人应对“背靠背”条款完整表述，避免简单表述为“收到业主方工程

款后按比例进行支付”等具有争议的条款，将发包人的付款进度及条件同步纳入分包合同，向分包

人明示，充分揭示支付风险。

第四，严格按照总承包合同约定向发包人进行工程款支付申请，积极进行结算、催款。发包人拖欠

工程款后，及时通过司法途径主张权利，避免被认定为怠于主张工程款，使“背靠背”条款设置目

的落空。